积极参与联合国打击网络犯罪公约谈判 构建网络空间命运共同体

根据2019年第74届联合国大会审议通过的第74/247号决议,决定在联大框架下成立特设政府间专家委员会,即特委会,制定打击网络犯罪的全面国际公约。这是国际社会为应对网络犯罪这一全球性挑战迈出的重要一步,将有力促进各国在打击网络犯罪领域的国际合作。

一、制定联合国打击网络犯罪公约的源起

网络信息技术的发展使全球网络犯罪滋生蔓延,且作案手法不断翻新,已成为各国面临的共同威胁。以我国为例,据统计,网络犯罪已占刑事犯罪总数的近三分之一。近年来,我国检察机关办理网络犯罪案件数量逐年大幅上升,年均增幅达30%以上。

由于互联网打破了传统的国家疆域界限,特别是云存储、云服务等新兴技术和产业的兴起,犯罪人、犯罪行为、犯罪产生的实质影响等分布在多个国家的情况越来越普遍,网络犯罪呈现极强的跨国性特征。例如,我国相当一部分网络赌博、网络诈骗等犯罪活动主要受境外犯罪集团操控,侦破网络犯罪所需的大量电子证据也因存储于云服务器而在全球流动。网络犯罪的这种“弱地域性、强跨国性”特点,不仅导致犯罪行为难以被发现和查处,也给打击网络犯罪的国际合作带来巨大挑战,突出表现在刑事定罪和跨国取证等方面。

由于社会制度和历史文化等因素,各国在网络犯罪刑事定罪方面的立法和实践存在不少差异。例如,我国公安机关重点打击的一些网络赌博和网络成人色情等行为,在西方国家容忍度较高,在不少国家不属于刑事犯罪。即使是均被规定为犯罪的行为,不同国家对犯罪主客观要件的规定,可能也存在不同要求。以非法侵入信息系统为例,根据联合国毒品和犯罪问题办公室问卷调查,约70%的国家立法规定单纯侵入信息系统即可构成犯罪,30%的国家的立法则对这类犯罪规定了“意图实施其他犯罪”“损害安全系统”或“窃取、修改或删除数据”等其他构成要件。这种在刑事定罪方面的差异直接影响打击网络犯罪的国际司法合作。例如,如果甲国追查的犯罪嫌疑人在乙国,而相关行为根据乙国法律则不属于犯罪,乙国受制于“双重犯罪”原则,将无法将该人引渡至甲国;甲国在取证等方面向乙国寻求司法协助,也将面临法律障碍。一些犯罪分子专门利用各国在刑事定罪方面的差异流动作案,并逍遥法外。

电子证据的跨国取证是另一个棘手的问题。互联网时代,手机短信、电子邮件、网络日志、社交媒体聊天记录等以数字化形式呈现的电子证据,已经成为调查追究网络犯罪的“证据之王”。由于网络犯罪的跨国性,这些证据往往存储在不同国家,调查国执法机关需跨国调取,常规合作渠道是双边刑事司法协助机制,即调查国向证据所在国提出书面请求,证据所在国进行调查,如认为符合本国法律规定的条件,则可同意提供协助,并由本国执法机关调取证据后转交请求国。这一渠道涉及大量文书往来和调查国官方的审查程序,平均可能耗时数月之久,但是,电子证据不稳定、易灭失的特点要求快速保存和提取,两者间在取证效率方面的矛盾十分突出。为此,一些国家主张应当允许各国直接向本国管辖下的网络服务提供商调取存储在境外的电子证据,或者直接向境外的网络服务提供商提出取证请求,不必再经过国际司法协助程序。例如,2018年3月,美国出台《澄清合法使用境外数据法案》(Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act),即云法案(CLOUD Act),并与英国缔结跨境调取电子证据双边协定。2018年4月 ,欧盟提出《欧洲议会和理事会关于在刑事案件中欧洲电子证据提取令和留存令的条例(草案)》(Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on European Production and Preservation Orders for electronic evidence in criminal matters)。一些国家试图逐步将此类主张转化为实践,并试图推广为全球标准。但是,从联合国网络犯罪问题政府间专家组等多边平台的讨论情况看,各国对这种做法存在很大分歧,不少国家质疑其可能损害他国的司法主权和数据安全。

上述问题的根源是国际社会缺乏一套能够有效协调各国立法和实践的规则。一些地区或国家集团自21世纪初开始在制定规则方面做出尝试,先后达成了几部区域性的打击网络犯罪条约,比较有影响力的包括《欧洲委员会网络犯罪公约》(Council of Europe Convention on Cybercrime)即《布达佩斯公约》(Budapest Convention)、《阿拉伯国家联盟打击信息技术犯罪公约》(Arab Convention on Combating Information Technology Offences )、《上海合作组织成员国保障国际信息安全政府间合作协定》(Agreement Between the Governments of the SCO Member States on Cooperation in the Sphere of Ensuring International Information Security )和《非洲联盟网络安全和个人数据保护公约》(African Union Convention on Cyber Security and Personal Data Protection)等。这些区域性条约在打击网络犯罪方面不同程度地发挥了作用,对各国立法和实践具有一定借鉴价值。但是,各项条约的关注点各有不同,内容差别较大,参与谈判的国家数量有限,难以反映普遍的需求和共识,加上在成员国范围和加入程序等方面的差异,不能真正为打击网络犯罪提供全球性解决方案。

面对网络犯罪的威胁,没有哪个国家能够独自应对。只有由联合国所有成员国共同协商出一套规则,大家按照同样的规则和标准加强协调合作,才能真正有效地打击网络犯罪。历史上,国际社会应对全球性挑战的努力也带给我们启示。例如,为打击毒品、腐败、恐怖主义等领域的跨国犯罪,各国谈判制定了一些重要的国际公约,例如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(United Nations Convention against Transnational Organized Crime)和《联合国反腐败公约》(United Nations Convention against Corruption)等。这些公约在各自领域发挥了不可或缺的作用,也被实践证明是行之有效的国际合作机制。从本质上讲,网络犯罪和贩毒、腐败、恐怖主义等跨国犯罪一样,都属于需要构建统一的国际规则方能有效应对的全球性问题。由联合国这一最具普遍性的国际组织主持制定一部打击网络犯罪全球性公约,将有效协调各国在刑事定罪、电子证据、司法协助等方面的立法和实践差异,有力推进打击网络犯罪的国际合作,彻底消除网络犯罪分子的“避罪天堂”。

二、联合国打击网络犯罪公约谈判的历史脉络

制定一部联合国打击网络犯罪公约的设想,早在21世纪初就已浮出水面。包括中国、俄罗斯、南非等在内的很多国家很早就关注打击网络犯罪国际规则问题,并在联合国大会、联合国预防犯罪和刑事司法委员会和联合国网络犯罪问题政府间专家组等场合呼吁尽快在联合国框架下谈判制定全球性的打击网络犯罪公约。俄罗斯还草拟了《联合国合作打击信息犯罪公约(草案)》(Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Information Crimes),提交给第72届联大。

以美国、欧洲国家为主的部分《布达佩斯公约》缔约国强烈抵制谈判制定全球性公约,强调《布达佩斯公约》是当前全球范围应对网络犯罪“唯一有效运行”的法律框架和“全球性标准”,主张各国只需加入该公约即可,无须制定全球性公约。这就好比一小撮人先为自己量身定制了一套合适的游戏规则,然后,强迫剩余的大部分人也必须遵守这套规则,而不许商量制定新的规则,显然毫无道理可言。支持制定全球性公约的国家坚决反对欧美这种企图垄断打击网络犯罪国际规则的做法,指出《布达佩斯公约》存在固有政治、法律和技术缺陷,不具备作为所谓“全球性标准”的条件,呼吁在联合国框架下以民主透明和多边参与的方式,谈判制定打击网络犯罪全球性公约。持不同意见的两个阵营争论多年,联合国也因此长期未能就谈判打击网络犯罪全球性公约采取实质行动。

尽管如此,在上述各类多边平台的讨论还是为在联合国框架下制定全球性公约积累了政治共识。在实践层面,各国加强打击网络犯罪的立法力度,在核心网络犯罪行为定罪、综合应对网络犯罪模式及电子证据立法等方面呈现不同程度的趋同。特别是随着越来越多发展中国家对相关问题的认识更为清晰,在联合国框架下谈判制定全球性公约的时机逐渐成熟。2018年12月,第73届联大全会对俄罗斯发起、其他金砖国家参与共提的《打击为犯罪目的使用信息通信技术》(Countering the Use of Information and Communications Technologies for Criminal Purposes)决议进行表决。该决议以94票支持、59票反对、33票弃权获得通过,首次将“打击为犯罪目的使用信息通信技术”议题列入联大议程,并责成联合国秘书长在各国提交的书面意见基础上,向第74届联大提交关于网络犯罪问题的报告。

2019年10月,俄罗斯在第74届联大三委提交新的《打击为犯罪目的使用信息通信技术》决议草案,这份决议明确提出要制定打击网络犯罪全球性公约。11月,决议草案以88票赞成、58票反对、34票弃权的结果在联大三委通过。12月,第74届联大全会再次对决议草案投票表决,最终以79票赞成、60票反对、33票弃权通过该决议。我国及俄罗斯、印度、南非、尼日利亚、埃及、肯尼亚、泰国、越南、委内瑞拉、牙买加等众多发展中国家对决议投了赞成票。欧盟成员国、美国、澳大利亚、新西兰、加拿大、日本等发达国家投反对票。根据决议,联大将成立一个不设成员名额的特设政府间专家委员会,制定打击网络犯罪的全面国际公约;特委会应于 2020年 8月在纽约召开为期三天的组织会议,以便商定其进一步活动的“纲要和方式”,提交第75届联大审议核准;请联合国秘书长在联合国方案预算内分配必要资源,以便组织和支持特委会的工作;邀请捐助国向联合国提供援助,确保发展中国家积极参与特委会工作。

三、联合国打击网络犯罪公约谈判启动的重要意义

公约谈判的启动反映了各国以更有力措施应对网络犯罪的共识和决心,必将有力促进打击网络犯罪的国际合作。联合国公约出台后将重点发挥四个方面的协调作用:一是协调定罪,明确各国应当将哪些行为规定为网络犯罪并予以处罚;二是协调管辖权,即对特定类型跨国网络犯罪的管辖权做出原则划分,确立一些缓解管辖权冲突的指导原则;三是协调国际合作,为打击网络犯罪的跨国执法合作、司法协助、引渡和追回犯罪资产合作提供基本框架;四是协调其他事项,主要包括立法和执法措施、预防、国际交流和技术援助等。这四方面事项互相衔接配合,将共同构成打击跨国网络犯罪的国际规则体系,通过协调各国立法和实践推进国际合作。

公约谈判的启动是发展中国家在网络犯罪全球治理领域争取规则话语权的阶段性胜利,彰显了多边主义。国家主席习近平于2019年11月在金砖国家领导人闭门会议上发表重要讲话指出,要弘扬多边主义,其核心要义是,国际上的事应该由大家商量着办,不能由一国或少数几个国家说了算。从公约最初倡议到真正启动,金砖国家等新兴发展中国家始终是主要推动者。联大第74/247号决议能成功通过,也是发展中国家团结一心、共同努力的结果。面对一些西方发达国家的阻挠,发展中国家以坚定决心和实际行动表明,少数国家垄断国际规则、发展中国家只能被动接受的时代已经开始终结。在单边主义抬头、网络空间国际规则碎片化的形势下,联大排除万难开启谈判,再次表明坚持多边主义、维护联合国全球治理规则制定主渠道地位,仍是国际社会普遍共识。此外,公约谈判开启也标志着进展缓慢的网络空间国际规则制定将在网络犯罪领域率先破局,势必对整个网络空间国际规则的形成和发展产生一定带动和示范效应,有利于加快改变网络空间无规则的“丛林状态”,减少网络空间治理赤字。

公约谈判的启动对我国参与打击网络犯罪国际规则制定、做好国内网络犯罪治理具有重要意义。从国际规则层面看,我国作为互联网技术和产业领先国家,多年来在打击和预防网络犯罪方面积累了不少有益经验,我们应当在公约谈判中积极推广这些经验,为打击网络犯罪国际规则发展贡献中国智慧和中国方案。同时,我国面临严峻的网络犯罪形势,在相关规则问题上也有自身的立场主张和重要利益,公约谈判为我国立足自身利益和诉求引导打击网络犯罪国际规则制定提供了重要机遇。从国内治理层面看,全球性公约长期缺位严重影响我国打击网络犯罪的努力。例如,在电子证据跨国取证问题上,我国执法机关也面临刑事司法协助程序耗时较长、国际合作不畅等难题。联合国公约将在这些方面寻求突破,为我国执法机关提供更便捷的法律武器及国际合作工具,强化对跨国网络犯罪的打击。公约出台后,我国也需要根据公约的规定调整国内打击网络犯罪法律法规和执法实践,履行自身承担的国际条约义务。这在某种程度上会对我国网络犯罪治理形成倒逼效应,有利于进一步提升治理水平,对标国际标准。

四、联合国打击网络犯罪公约谈判下一步工作

根据联大第74/247号决议,公约谈判特委会本应于今年8月在美国纽约联合国总部举行组织会议,就谈判的时间框架、地点、特委会的主席团、公约案文的形成等组织事项进行商讨,制定工作计划提交第75届联大审议。然而,特委会的工作进度受到新冠肺炎疫情的影响。为此,联大已做出决定,将组织会议推迟至最晚于2021年3月1日前举行。联大审议通过工作计划后,特委会将开启一系列实质性谈判磋商。从《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等同类公约的实践看,特委会将在组织会议后邀请各国就公约案文提出具体意见,由特委会汇总整理形成一套公约草案。在实质性谈判中,各国主要围绕公约草案逐条逐句进行磋商,最终形成一致认可的公约案文,提交联大核可后正式出台。整个过程可能历时数年。

由于部分西方国家的抵制,制定联合国打击网络犯罪公约的相关问题已经被高度政治化,这在联大第74/247号决议胶着的投票结果上,可见一斑。同时,支持公约谈判的力量仍然十分稳固,特别是金砖国家、上海合作组织成员国等众多发展中国家,在这一问题上存在相近立场和共同利益。事实上,即便是一些《布达佩斯公约》缔约国,也并不反对谈判制定联合国公约。例如,尽管阿根廷、哥斯达黎加、加纳、危地马拉、毛里求斯、摩洛哥、秘鲁、菲律宾是《布达佩斯公约》缔约国,但是,在联大第74/247号决议表决时却没有投反对票,而是投了弃权票。在2020年8月召开的联合国网络犯罪问题政府间专家组第六次会议上,德国、新西兰和多米尼加等《布达佩斯公约》缔约国明确表达了建设性参与联合国公约谈判的意愿。

深化打击网络犯罪国际合作,是国际社会共享网络发展机遇、实现全球网络空间健康可持续发展的迫切需要。只要各国摒弃政治化的做法,秉持共商、共建、共享理念,以多边民主、公开透明的方式参与公约谈判,就一定能够制定出一部高质量的打击网络犯罪联合国公约,为国际社会应对网络犯罪威胁构建更有效的法律框架与合作机制。

五、结语

习近平总书记在2018年全国网络安全和信息化工作会议上深刻指出,国际网络空间治理应该坚持多边参与、多方参与,发挥政府、国际组织、互联网企业、技术社群、民间机构、公民个人等各种主体作用。这为我国参与联合国打击网络犯罪公约谈判指明了政治方向。我国将以开放、包容心态建设性参与公约谈判特委会的工作,学界、智库、互联网企业、技术社群、民间机构等各方面也应当主动发挥作用,建言献策,与政府形成合力,积极提出中国方案,做出中国贡献,与各国合力应对网络犯罪这一全球性挑战,努力构建网络空间命运共同体。

作者:外交部条约法律司副处长 张鹏  外交部条约法律司随员 王渊洁

转载自:中国信息安全

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